L’esperienza dello Studio circa l’esecuzione dei contratti pubblici ha evidenziato l’opportunità di approfondire, con puntualità, l’attuale assetto normativo che governa due tra le fattispecie più rilevanti sul tema: la risoluzione contrattuale ed il recesso.
Ne è scaturito lo strumento operativo che ci si pregia di condividere, predisposto e ragionato nell’ottica di fornire supporto tanto alle Stazioni Appaltanti, quanto agli Operatori Economici.
L’attività di questi mesi, scandita dalla frequente evoluzione della normativa in tema di appalti pubblici, rende necessaria una puntuale ricapitolazione di quale flusso procedimentale – ad oggi – debbano osservare le procedure di affidamento.
Lo Studio ha dunque predisposto un approfondito schema, con particolare attenzione all’affidamento dei lavori, che ne segue lo sviluppo sino al momento della consegna degli stessi.
Flusso procedimentale di gara sino alla consegna dei lavori – Decreto Semplificazioni – slide
LA PLURALITA’ DI FONTI SU COVID-19: FONTI EXTRA UE E UE
Raccomandazione O.M.S. 30.1.2020 che dichiara l’emergenza internazionale
NB: OMS, Organizzazione Mondiale della Sanità è un’agenzia dell’ONU (Nazioni Unite) preposta alle questioni sanitarie. Fondata il 22.7.1946, divenuta operativa nel 1948, ha sede a Ginevra ed è attualmente guidata dall’etiope Tedros Adhanom Ghebreyesus, soggetto ad un’indagine indipendente. Vi aderiscono 194 Stati membri in tutto il mondo, divisi in sei grandi regioni, più due “associati”.
E’ governata dall’Assemblea mondiale della sanità (World Health Assembly – WHA), convocata annualmente in sessioni ordinarie nel mese di maggio e composta da rappresentanti degli Stati membri, scelti fra i rappresentanti dell’amministrazione sanitaria di ciascun paese (Ministeri della sanità).
È un soggetto di diritto internazionale, vincolato, come tale, da tutti gli obblighi imposti nei suoi confronti da norme generali consuetudinarie, dal suo atto istitutivo o dagli accordi internazionali di cui è parte.
LA PLURALITA’ DI FONTI SU COVID-19: FONTI EXTRA UE
La giurisprudenza internazionale ha precisato che esiste, a carico degli stati, un “obbligo di cooperare in buona fede per favorire il perseguimento degli scopi e degli obiettivi dell’Organizzazione espressi nella sua costituzione“.
È finanziata dai 194 Paesi membri con contributi fissi in base al Pil, sostanzialmente congelati dal 1987, e da contributi volontari.
Questi ultimi, che rappresentano la parte più consistente, provengono anche da una moltitudine di soggetti privati: parliamo di 4,6 miliardi di dollari su un budget complessivo di 5,6. Il primo contribuente sono gli Stati Uniti che versano in totale 893 milioni di dollari. Al secondo posto troviamo Bill e Melinda Gates con oltre 600 milioni, al terzo il Regno Unito con quasi 400, al quarto Gavi Alliance (di Bill Gates) con 370, poi il Rotary Club, il National Philantropic Trust e la Cina è al 14esimo posto con 85,8 milioni.
NB: Delibera del Consiglio dei Ministri 31/01/2020 (dichiarazione dello stato di emergenza per 6 mesi) adottata in base al D.Lgs. 2.1.2018, n. 1 (artt. 7, comma 1, lett. C) e art. 24, comma 1)
LA PLURALITA’ DI FONTI SU COVID-19: FONTI UE
Comunicazione Commissione Europea pubblicata in GUE dd. 1.4.2020 sull’utilizzo degli appalti pubblici nella situazione di emergenza
LA PLURALITA’ DI FONTI SU COVID-19: FONTI NAZIONALI
1.Decreti-legge (emanati dal Governo) convertiti in legge entro 60 gg. (dal Parlamento)
1.Decreti-legge nazionali (emanati dal Governo) convertiti o meno in legge entro 60 gg. (dal Parlamento)
2.D.P.C.M.
Con delibera n. 670 dell’8 maggio 2020, la Giunta regionale ha approvato l’appendice al prezzario 2019, al fine di fornire agli operatori del settore una serie di articoli e prezzi nel rispetto delle indicazioni normative e dei protocolli per il contenimento della diffusione del virus COVID-19.
LA PLURALITA’ DI FONTI: FONTI SECONDARIE (PROVVEDIMENTI AMMINISTRATIVI)
a)Legittimità o meno dei D.P.C.M. rispetto ai poteri del Parlamento e prerogative costituzionali
b)Limiti della possibilità di normare da parte delle Regioni o province autonome (sia con legge che con ordinanze)
c)Limiti della possibilità di normare da parte dei Sindaci
d)Enorme confusione e sovrapposizione di fonti
e)Per il futuro: limiti dell’eventuale imposizione di strumenti quali le APP o i vaccini (che, ad esempio, potrebbero essere imposti per i cantieri di lavoro o per determinati settori o per godere di determinate prerogative)
f)Sostanziale esautoramento dei Prefetti
NORME SU CONTRATTI PUBBLICI
2.Norme varie (antimafia, sanzioni penali subappalto, ecc.)
3.Modifica al D.Lgs. 50/2016 mediante un provvedimento «semplificazione» o «sblocca cantieri-bis» che conferma l’impostazione dello sblocca cantieri-1 e abolizione di quasi tutti i D.M. e Linee Guida ANAC
4.Nomina di Commissari, già previsti nella L. 55/2019, per specifiche grosse opere (c.d. Modello Genova)
5.Legge Europea con specifiche modifiche mirate (es.: subappalto) perché oggetto di contestazione comunitaria
6.Versione n. 3 del Regolamento previsto dalla L. 55/2019 (n. 351 articoli)
7.Completa modifica del D.Lgs. 50/2016 come da disegno di legge del 2019 attualmente ancora al Senato?
8.Leggi regionali Sicilia ed Trento e Bolzano
9.Futura Legge regionale F.V.G. mutuando quella di Bolzano?
10.NB: è ancora vigente la L.R. 14/2002 e soprattutto i D.P.Reg. 165 e 166/2003
NORME SU CANTIERI PUBBLICI
2.D.Lgs. 50/2016 e s.m.i.
3.D.M. 49/2018 se gara bandita dopo maggio 2018: ad esempio art. 5, comma 8, lett. c): il verbale di consegna deve contenere «la dichiarazione che…lo stato attuale è tale da non impedire l’avvio e la prosecuzione dei lavori»
4.DPR 207/2010 se gara bandita ante maggio 2018: art. 154: il verbale di consegna deve contenere la dichiarazione che «…lo stato attuale è tale da non impedire l’avvio e la prosecuzione dei lavori»
5.Eventuali richiami nelle norme su COVID-19 (es: art. 207, D.L. 34/2020 e art. 91, comma 2, D.L. 18/2020 su anticipazione del 30%)
6.Norme regionali F.V.G.? Ad esempio art. 55, comma 3, D.P.Reg. 165/2003: “In nessun caso si procede alla stipulazione del contratto, se il Responsabile unico del procedimento e l’impresa appaltatrice non abbiano concordatamente dato atto, con verbale da entrambi sottoscritto, del permanere delle condizioni che consentono l’immediata esecuzione dei lavori”.
NORME SU CANTIERI PRIVATI
1.D.Lgs. 81/2008
2.Codice civile (soprattutto artt. 1655 e ss. su contratto di appalto privato)
3.Eventuali richiami nelle norme su COVID-19 (es.: art. 103, comma 2-ter D.L. 18/2020 conv. in L. 27/2020: il committente privato deve pagare i lavori eseguiti sino alla data della sospensione dei lavori ed i termini di inizio e fine lavori sono prorogati ex lege
Circolare INAIL dd. 20.5.2020, n. 22, con il parere favorevole del Ministro del lavoro e delle politiche sociali con nota del 20 maggio 2020, prot. 5239:
a)art. 42, D.L. 18/2020: COVID 19 contratto durante il lavoro è infortunio sul lavoro
b)circolare INAIL 13/2020: ai fini dell’accertamento dell’infortunio si seguono le stesse linee guida di altri casi di malattie infettive (v. circolare INAIL 74/1995)
c)Il riconoscimento della prestazione INAIL come infortunio non assume rilievo alcuno per sostenere l’accusa, in sede civile o penale, del datore di lavoro (v. sentenza Cassazione penale n. 3182/2020)
d)responsabilità se: violazioni di legge o obblighi derivanti dalle conoscenze sperimentali e tecniche (e cioè protocolli e linee guida nazionali o regionali di cui all’art. 1, comma 14, D.L. 33/2020)
Il DL dispone la ripresa (DM 49/2018, art. 10 e art. 107, Codice).
üaggiornamento del PSC
üadeguamento dei maggiori oneri e costi della sicurezza
QUALI STRUMENTI?
Sottoscrizione del verbale di ripresa con RISERVA
SEDE DELL’ISCRIZIONE
DELLE RISERVE
Art. 191, co. 2, DPR 207/2010 o D.M. 49/2018
formulazione della domanda sul primo «atto idoneo a riceverla» (i.e. verbale di consegna dei lavori; libretti delle misure, liste settimanali, conto finale; verbale di sospensione e verbale di ripresa dei lavori; ordini di servizio; verbale di ultimazione dei lavori)
formulazione della domanda sul registro di contabilità
conferma della domanda sul conto finale
DELLE RISERVE
NB: o art. 191, co. 3, DPR 207/2010 oppure Regolamento interno a ciascun Ente come da D.M. 49/2018
CONTENUTO
CAUSA PETENDI:
ragione su cui la pretesa si fonda
PETITUM:
quantificazione della pretesa
IMPREVEDIBILITA’ OGGETTIVA DELL’EVENTO
IN CASO DI FATTO IMPREVEDIBILE – NONOSTANTE LA DILIGENZA MEDIA IMPIEGATA DAL COMMITTENTE – il committente può:
– redazione di un verbale di concordamento nuovi prezzi (v. nuovo elenco prezzi per spese di sicurezza Covid-19, Regione FVG)
– riduzione del tempo e/o dell’importo di emissione del SAL (v. Atto di segnalazione ANAC n. 5 dd. 29/04/2020)
APPALTI AGGIUDICATI IN ATTESA DI STIPULA DEL CONTRATTO
– aggiornamento del PSC
– adeguamento dei maggiori oneri e costi della sicurezza
– predisposizione di un addendum a latere del contratto, sul quale l’appaltatore può già formulare sue riserve
– il vincolo si scioglie (v.art. 32, co. 4 e 8, Codice)
– variante ex art. 106, co. 1 lett. C) n. 1 Codice ??
PROTOCOLLI CANTIERI
– allegato 6;
– allegato 7;
– allegato 8: nel settore del trasporto e della logistica
Con l’entrata in vigore della L. 55/2019, di conversione del D.L. n. 32/2019 (c.d. “Sblocca cantieri”), il Legislatore ha inteso abbandonare l’impostazione cd. “piramidale” – posta a base del sistema normativo delineato dal D.Lgs. n. 50/2016 – in favore di un ritorno al sistema cd. “bipartito” – così come previsto dal precedente D.Lgs. n. 163/2006 –, cioè fondato, da un lato, su una Legge o un Decreto Legislativo, costituente la normativa fondamentale primaria, e, dall’altro, su un Regolamento Generale, costituente la normativa di carattere secondario e solo eventualmente completato da un Capitolato generale statale.
Se, infatti, il Legislatore del 2016 ha ritenuto opportuno affidare il completamento, nel dettaglio, della disciplina contenuta nel D.Lgs. n. 50/2016 – in adempimento a tre direttive comunitarie del 2014 – a Linee guida elaborate dall’ANAC e a Decreti ministeriali (complessivamente circa una settantina di provvedimenti), il Legislatore del 2019 (mediante il provvedimento cd. “Sblocca cantieri”) ha optato per un ritorno al citato sistema cd. “bipartito”.
Si ritorna quindi ad una semplificazione per gli operatori del settore, in quanto è evidente che il sistema cd. “piramidale” presenta l’enorme difetto di costringerli ad applicare normative diverse (e, trattandosi di circa 70 provvedimenti applicativi, tra l’altro spesso revisionati nel caso delle Linee Guida, ciò determina non pochi problemi) secondo la data di indizione della specifica procedura di gara, come si legge all’interno dell’art. 216, comma 1, D.Lgs. n. 50/2016.
Anche la L. 55/2019, all’art. 1, comma 21, mutua il medesimo regime transitorio e pertanto, alla luce di quanto sopra, ciascuna procedura di gara – fino alla sua conclusione – e la successiva fase esecutiva dell’appalto saranno disciplinate dal D.Lgs. n. 50/2016 nella “versione” vigente al momento dell’indizione della gara, oltre che dalle Linee Guida e dai D.M. vigenti al momento dell’indizione della gara (Linee guida e D.M. entrano in vigore decorsi 15 giorni dalla loro pubblicazione in Gazzetta Ufficiale, cfr. art. 216, ultimo comma, D.Lgs. n. 50/2016). Nessun effetto avranno le eventuali sopravvenute modifiche normative.
Ciò chiarito, appare di non immediata comprensione il regime transitorio previsto dal nuovo comma 27-octies dell’art. 216, D.Lgs. n. 50/2016, aggiunto proprio dalla L. 55/2019 (cfr. art. 1, comma 20, lett. gg), n. 4), che accompagna il predetto cambio di rotta legislativo.
Onde delineare la portata della citata disposizione ed adiuvare l’operatore nella disciplina che si troverà ad applicare caso per caso, si riassumono di seguito le modifiche fondamentali ivi contenute:
Risulta peraltro fondamentale tenere conto di un dato ulteriore che conferma l’abbandono del sistema cd. “piramidale” adottato dal Governo nell’anno 2016: in data 22 marzo 2019 è stato approvato un “D.D.L. deleghe” contenente la previsione di una completa riforma di settore, che segue la direzione intrapresa dal Decreto c.d. “Sblocca cantieri”.
Nel citato disegno di legge si puntualizza che, una volta approvata la legge delega da parte del Parlamento, il Governo dovrà approvare:
Ne discende che il Regolamento generale di cui all’art. 216, comma 27-octies, D.Lgs. n. 50/2016 sarà destinato – ove mai approvato, posto che entrambi i termini sopra richiamati per la sua emanazione (15 ottobre e 15 dicembre) sono entrambi spirati –, ad avere vigenza assai breve, dovendo essere sostituito da quello “definitivo” entro due anni dall’entrata in vigore della nuova Legge delega, che darà vita ad un nuovo D.Lgs. sostitutivo del D.Lgs. n. 50/2016.
Questo è il panorama che ci attende a meno che il nuovo Governo nel frattempo insediatosi non ritenga di tornare al sistema cd. “piramidale” oppure di propendere per un eventuale sistema intermedio.
In ogni caso ci si auspica che, qualunque sistema venga adottato, sia il più semplice ed operativo possibile ma, soprattutto, che abbia una durata minima, in quanto gli operatori del settore non sono più in grado di tollerare mutamenti legislativi così continui e repentini.
Infine pare evidente come il sistema cd. “piramidale” possa adattarsi meglio in un’organizzazione che preveda poche (e grandi) stazioni appaltanti, mentre il sistema cd. “bipartito” certamente meglio si adatta alla frammentarietà che tuttora contraddistingue il nostro sistema di contratti pubblici e la molteplicità delle stazioni appaltanti.