Contratti “esclusi” e contratti “estranei” nei settori speciali: qualificazione e regime di assegnazione del CIG

Contratti “esclusi” e contratti “estranei” nei settori speciali: qualificazione e regime di assegnazione del CIG

Accade sovente che le stazioni appaltanti operanti nei settori speciali, nell’ambito della loro attività, si trovino a fare i conti con una non sempre agevole individuazione del confine tra contratti c.d. “esclusi” dall’ambito della relativa disciplina e contratti c.d. “estranei”.

Considerate le rilevanti differenze tra le due tipologie, anche in punto di giurisdizione in caso di contenzioso, se ne propone di seguito una definizione, con particolare interessamento all’obbligatorietà (o meno) di richiedere il CIG.

Per contratti c.d. “esclusi” si intendono tutti quei contratti “passivi” (cioè dove si spende denaro pubblico) ed “attivi” (dove invece è l’impresa pubblica a ricavare un utile) ricompresi nel Titolo II (articoli da 4 a 20), parte prima, del D.Lgs. n. 50/2016 e per i quali non si applica la disciplina del Codice degli appalti. Ne discende che, in tali casi, non si applicano le procedure ordinarie (da art. 60 in poi) o semplificate (cioè l’art. 36) di scelta del contraente, ma solamente i “principi generali” indicati all’art. 4 e cioè i “… principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità, pubblicità, tutela dell’ambiente ed efficienza energetica”. In sostanza, sarà necessario indire ad una procedura negoziata per qualsiasi valore sopra o sotto soglia, ma previa pubblicazione di un “avviso” e questo anche per qualsiasi contratto “attivo” (NB: nella relazione governativa è stato specificato che, con la riforma del 2017, sono stati inseriti nel novero di questi ultimi tutti i possibili contratti attivi, al fine di garantire il loro rispetto dei principi comunitari; sino al 2017, infatti, erano disciplinati all’interno della Contabilità di stato del 1923 e 1924).

I contratti che l’impresa pubblica può concludere, pertanto, possono essere così suddivisi:

– contratti “passivi”, specificamente indicati negli artt. da 4 a 20 (ad esempio, all’art. 17: servizi finanziari o mutui);

– qualsiasi tipologia di contratto “attivo”;

– contratti stipulati secondo disposizioni specificamente dettate per i “settori speciali” (ad es.: 11, 12, 13, ecc.).

In tutti questi casi, in ipotesi di contenzioso, la giurisdizione appartiene al TAR.

Inoltre per detti contratti l’ANAC, nelle FAQ relative alla tracciabilità dei flussi finanziari reperibili sul proprio sito istituzionale, alla domanda posta sub B2 (“La normativa sulla tracciabilità si applica ai contratti esclusi in tutto o in parte dal Codice  di cui al Titolo II, parte I, del Codice stesso?”) così ha risposto: “Sì, la normativa sulla tracciabilità dei flussi finanziari si applica anche ai contratti esclusi di cui al Titolo II, Parte I, del Codice dei contratti pubblici riconducibili alla fattispecie dell’appalto”.

Per detta tipologia di contratti, pertanto, sarà obbligatorio richiedere il CIG.

I contratti c.d. “estranei”, invece, sono di matrice giurisprudenziale (Cons. Stato, Adunanza Plenaria, n. 16/2011) e, come si legge in detta sentenza, costituiscono una “categoria residuale, che comprende qualsiasi tipo di appalto estraneo al settore speciale. Non si tratta pertanto di appalti semplicemente “esclusi”, ossia rientranti in astratto nell’ambito di applicazione delle direttive ma specificatamente “esentati”, bensì di appalti del tutto “estranei” all’ambito di azione della direttiva 2004/17/CE”. In sostanza, pur rientrando nel “genere” degli “esclusi” hanno caratteristiche speciali “più spinte” degli “esclusi” e sono addirittura trattati come appalti privatistici che non soggiacciono (come avveniva sino al 2011) alla ancor più rigida disciplina dei settori ordinari, bensì al solo rispetto dei principi civilistici del codice civile. In ipotesi di contenzioso, la giurisdizione apparterrà al Tribunale Ordinario.

Con l’entrata in vigore del D.Lgs. n. 50/2016, il legislatore ha recepito quanto precisato dal Cons. Stato, Adunanza Plenaria, n. 16/2011. All’art. 14, comma 1, si è infatti ribadito che, all’interno degli “esclusi”, esiste la sotto-categoria specifica degli “estranei”, qualificati secondo i “fini diversi”: “Le disposizioni del presente codice non si applicano agli appalti e concessioni aggiudicati dagli enti aggiudicatori per scopi diversi dal perseguimento delle attività di cui agli articoli da 115 a 121, o per l’esercizio di tali attività in un Paese terzo, in circostanze che non comportino lo sfruttamento materiale di una rete o di un’area geografica all’interno dell’Unione europea, e ai concorsi di progettazione organizzati a tali fini”.

Per quest’ultima tipologia di contratti, quindi, il CIG non andrà richiesto, posto che in tal caso l’appalto non sarà assoggettato alla normativa di cui al D.Lgs. n. 50/2016 (nemmeno, pertanto, all’applicazione dei principi dell’art. 4).