Il regime transitorio previsto dall’art. 216, comma 27-octies, D.Lgs. n. 50/2016 (come modificato dalla L. 55/2019): si va verso l’abbandono del sistema cd. “piramidale” del 2016, delle Linee Guida ANAC e dei Decreti Ministeriali

Il regime transitorio previsto dall’art. 216, comma 27-octies, D.Lgs. n. 50/2016 (come modificato dalla L. 55/2019): si va verso l’abbandono del sistema cd. “piramidale” del 2016, delle Linee Guida ANAC e dei Decreti Ministeriali

Con l’entrata in vigore della L. 55/2019, di conversione del D.L. n. 32/2019 (c.d. “Sblocca cantieri”), il Legislatore ha inteso abbandonare l’impostazione cd. “piramidale” – posta a base del sistema normativo delineato dal D.Lgs. n. 50/2016 – in favore di un ritorno al sistema cd. “bipartito” – così come previsto dal precedente D.Lgs. n. 163/2006 –,  cioè fondato, da un lato, su una Legge o un Decreto Legislativo, costituente la normativa fondamentale primaria, e, dall’altro, su un Regolamento Generale, costituente la normativa di carattere secondario e solo eventualmente completato da un Capitolato generale statale.

Se, infatti, il Legislatore del 2016 ha ritenuto opportuno affidare il completamento, nel dettaglio, della disciplina contenuta nel D.Lgs. n. 50/2016 – in adempimento a tre direttive comunitarie del 2014 – a Linee guida elaborate dall’ANAC e a Decreti ministeriali (complessivamente circa una settantina di provvedimenti), il Legislatore del 2019 (mediante il provvedimento cd. “Sblocca cantieri”) ha optato per un ritorno al citato sistema cd. “bipartito”.

Si ritorna quindi ad una semplificazione per gli operatori del settore, in quanto è evidente che il sistema cd. “piramidale” presenta l’enorme difetto di costringerli ad applicare normative diverse (e, trattandosi di circa 70 provvedimenti applicativi, tra l’altro spesso revisionati nel caso delle Linee Guida, ciò determina non pochi problemi) secondo la data di indizione della specifica procedura di gara, come si legge all’interno dell’art. 216, comma 1, D.Lgs. n. 50/2016.

Anche la L. 55/2019, all’art. 1, comma 21, mutua il medesimo regime transitorio e pertanto, alla luce di quanto sopra, ciascuna procedura di gara – fino alla sua conclusione – e la successiva fase esecutiva dell’appalto saranno disciplinate dal D.Lgs. n. 50/2016 nella “versione” vigente al momento dell’indizione della gara, oltre che dalle Linee Guida e dai D.M. vigenti al momento dell’indizione della gara (Linee guida e D.M. entrano in vigore decorsi 15 giorni dalla loro pubblicazione in Gazzetta Ufficiale, cfr. art. 216, ultimo comma, D.Lgs. n. 50/2016). Nessun effetto avranno le eventuali sopravvenute modifiche normative.

Ciò chiarito, appare di non immediata comprensione il regime transitorio previsto dal nuovo comma 27-octies dell’art. 216, D.Lgs. n. 50/2016, aggiunto proprio dalla L. 55/2019 (cfr. art. 1, comma 20, lett. gg), n. 4), che accompagna il predetto cambio di rotta legislativo.

Onde delineare la portata della citata disposizione ed adiuvare l’operatore nella disciplina che si troverà ad applicare caso per caso, si riassumono di seguito le modifiche fondamentali ivi contenute:

1. entrata in vigore entro 6 mesi (pertanto entro il 15 ottobre 2019 – qualora il termine si intenda decorrente dall’entrata in vigore del D.L. n. 32/2019 – ovvero entro il 15 dicembre 2019 – qualora il termine si intenda decorrente dall’entrata in vigore della L. 55/2019) di un nuovo Regolamento generale, che sostituirà le Linee Guida ANAC ed i D.M. già entrati in vigore (oltre che il precedente D.P.R. 207/2010, tuttora vigente in una parte residuale che interessa la progettazione, la qualificazione delle imprese ed il collaudo) ed anche le Linee guida e D.M. che sarebbero dovuti entrare in vigore, ma che sono stati sostituiti, all’interno del nuovo testo del D.Lgs. n. 50/2016, da riferimenti al nuovo Regolamento Generale;
2. sino all’entrata in vigore del futuro Regolamento generale, si prevede il mantenimento in vigore di solo otto tra Linee Guida ANAC e D.M. (in materia di “Progettazione interna e esterna alle amministrazioni aggiudicatrici in materia di lavori pubblici”, “Ruolo e funzioni del responsabile del procedimento negli appalti e nelle concessioni”, “Contratti sotto soglia”, “Avvalimento”, “Controllo tecnico, contabile e amministrativo”, “Qualificazione” e “Collaudo”), con una differenziazione al loro interno: i provvedimenti già adottati potranno essere oggetto di modifica solamente per renderli compatibili con eventuali procedure di infrazione comunitaria (ad esempio la Linea Guida ANAC n. 4/2016 è stata modificata a luglio 2019 – seppure non ancora pubblicata in Gazzetta Ufficiale e, pertanto, non vigente – nelle sole parti riguardanti la procedura di infrazione) e saranno applicabili nei limiti di compatibilità con l’attuale ultima versione del D.Lgs. 50/2016; i provvedimenti ancora da adottare, di fatto, mantengono salvo il potere di ANAC e Ministeri interessati, sino all’entrata in vigore del Regolamento generale, il potere di emanarli. Certamente è curioso aver previsto questa possibilità di emanare queste Linee Guida o D.M. in materie che, in parallelo, poi confluiranno nel Regolamento generale (ad esempio, la progettazione ed il collaudo), con una duplicazione di attività, nel mentre parrebbe che, per il futuro, oltre al Regolamento generale, potrebbero “sopravvivere” alcune Linee guida o D.M. (ad esempio in materia di avvalimento);
3. venir meno dell’efficacia, se non quali indirizzi interpretativi, delle Linee Guida ANAC e dei D.M. espressamente previsti nel D.Lgs. n. 50/2016 ma non fatti salvi dal citato art. 216, comma 27 octies (si è infatti dell’avviso che, sino all’entrata in vigore del nuovo Regolamento Generale, sia possibile continuare a richiamare queste Linee guida e D.M., onde evitare un vuoto normativo);
4. venir meno dell’efficacia, se non quali indirizzi interpretativi, delle Linee Guida ANAC non espressamente previste dal Codice ed emanate in autonomia dall’ANAC stessa, anche in questo caso per non trovarsi di fronte a un vuoto normativo e solamente per le parti compatibili con il nuovo testo del D.Lgs. n. 50/2016 (a titolo esemplificativo: art. 63, comma 1, art. 95, comma 6, sull’o.e.p.v., art. 157 sui servizi di ingegneria ed architettura);
5. con la sola eccezione delle Linee guida e D.M. sopra indicati (cioè quelli fra gli otto superstiti) e che non siano ancora stati adottati (ad esempio in materia di collaudo o qualificazione delle imprese), è venuta meno la possibilità di adottare nuove Linee Guida e D.M. a far data dal 19 giugno 2019 e anche di adottare modifiche alle Linee guida già adottate ma non richiamate espressamente dal D.Lgs. n. 50/2016 (l’ultima Linea Guida ANAC approvata risale al 5 giugno 2019 ed è stata pubblicata in Gazzetta Ufficiale il successivo 5 agosto 2019, con conseguente entrata in vigore al 20 agosto 2019).

Risulta peraltro fondamentale tenere conto di un dato ulteriore che conferma l’abbandono del sistema cd. “piramidale” adottato dal Governo nell’anno 2016: in data 22 marzo 2019 è stato approvato un “D.D.L. deleghe” contenente la previsione di una completa riforma di settore, che segue la direzione intrapresa dal Decreto c.d. “Sblocca cantieri”.

Nel citato disegno di legge si puntualizza che, una volta approvata la legge delega da parte del Parlamento, il Governo dovrà approvare:

• entro 1 anno dall’entrata in vigore della legge delega, un nuovo D.Lgs. sostitutivo del D.Lgs. n. 50/2016;
• entro un ulteriore anno, un eventuale D.Lgs. correttivo;
• entro 2 anni dall’entrata in vigore della legge delega, un nuovo Regolamento generale.

Ne discende che il Regolamento generale di cui all’art. 216, comma 27-octies, D.Lgs. n. 50/2016 sarà destinato – ove mai approvato, posto che entrambi i termini sopra richiamati per la sua emanazione (15 ottobre e 15 dicembre) sono entrambi spirati –, ad avere vigenza assai breve, dovendo essere sostituito da quello “definitivo” entro due anni dall’entrata in vigore della nuova Legge delega, che darà vita ad un nuovo D.Lgs. sostitutivo del D.Lgs. n. 50/2016.

Questo è il panorama che ci attende a meno che il nuovo Governo nel frattempo insediatosi non ritenga di tornare al sistema cd. “piramidale” oppure di propendere per un eventuale sistema intermedio.

In ogni caso ci si auspica che, qualunque sistema venga adottato, sia il più semplice ed operativo possibile ma, soprattutto, che abbia una durata minima, in quanto gli operatori del settore non sono più in grado di tollerare mutamenti legislativi così continui e repentini.

Infine pare evidente come il sistema cd. “piramidale” possa adattarsi meglio in un’organizzazione che preveda poche (e grandi) stazioni appaltanti, mentre il sistema cd. “bipartito” certamente meglio si adatta alla frammentarietà che tuttora contraddistingue il nostro sistema di contratti pubblici e la molteplicità delle stazioni appaltanti.