ENNESIMA CONFERMA PER LA VIGENZA DEI “CONTRATTI ESTRANEI” DEI SETTORI SPECIALI ANCHE DOPO IL D.LGS. 50/2016

ENNESIMA CONFERMA PER LA VIGENZA DEI “CONTRATTI ESTRANEI” DEI SETTORI SPECIALI ANCHE DOPO IL D.LGS. 50/2016

Dal TAR Toscana (sentenza n. 508 dd. 14.3.2018) giunge l’ennesima conferma, per una procedura bandita con il D.Lgs. 50/2016 dopo l’adozione del Decreto Correttivo, della perdurante esistenza dei “contratti estranei” dei “settori speciali” per le “imprese pubbliche” operanti in detti settori. Nel caso di specie si trattava di una procedura avente ad oggetto l’individuazione di un’agenzia grafica/di comunicazione che doveva presentare un progetto di creatività che identificasse un’azienda.

Ancora una volta, anche dopo l’entrata in vigore del predetto D.Lgs. 50/2016, è stato quindi ribadito l’indirizzo dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 16/2011 secondo il quale le disposizioni dei “settori speciali”, per dette “imprese pubbliche” (e quindi resta il presupposto di base dell’essere inquadrabile quale “soggetto aggiudicatore in tale contesto e non in quello dell’”organismo di diritto pubblico” o in un contesto ancora diverso), si applicano unicamente ai contratti stipulati per fini direttamente strumentali a detti settori e, laddove si perseguano fini diversi da quelli strumentali, non si applicano, come in passato (e cioè anteriormente alla citata Adunanza Plenaria), le norme sui “settori ordinari” bensì le regole civilistiche e del diritto privato, con la contestuale giurisdizione del Giudice Ordinario (e, nel caso di specie, il TAR ha dichiarato il proprio difetto di giurisdizione).

Ne discende che l’assoggettabilità della disciplina dei “settori speciali” si desume sia da un criterio soggettivo (deve trattarsi di un soggetto operante nei citati “settori speciali”) che oggettivo (il lavoro, fornitura, servizio deve essere direttamente riferibile e strumentale ai predetti “settori speciali” – in un rapporto diretto “da mezzo a fine” – a detti settori: ad esempio, tutta l’attività correlata alla gestione delle reti o comunque agli interventi diretti alla tipicità impiantistica dell’acqua, gas, elettricità, ecc. e non ad attività quali la vigilanza o la pulizia della propria sede istituzionale, le consulenze acquisite per scopi diversi a tali fini, ecc.).

L’aggancio normativo era rinvenibile nell’art. 207, D.Lgs. 163/2006 e, attualmente, nella vigenza del D.Lgs. 50/2016, è stato traslato nell’art. 14, comma 1, D.Lgs. 50/2016 anche se vi è una minima differenza rispetto al passato: nel predetto art. 14, al comma 2, infatti, si prevede un eventuale obbligo di comunicazione alla Commissione europea, ma solo su richiesta e nei termini da essa indicati, delle categorie di attività “estranee” (cioè quelle che il Codice chiama per “scopi diversi”).

In conclusione si ha quindi piena e definitiva conferma che una vasta platea di attività dei “settori speciali” – una volta inquadrata la committenza fra le “imprese pubbliche” (sulla base di un’analisi dello statuto ed atto costitutivo e soprattutto fondandosi sull’effettiva scelta di operare in un mercato concorrenziale connotato da rischio di mercato e d’impresa e ciò anche a prescindere da una partecipazione che potrebbe anche essere completamente pubblica: cfr. recentemente C. Stato n. 5930/2017) – può essere sottratta alle procedure di affidamento del D.Lgs. 50/2016 ed alla giurisdizione del TAR/Consiglio di Stato ed approdare al Giudice Ordinario in caso di controversie sia nella fase di affidamento che di esecuzione del contratto. Ciò significa che sarà semmai riferibile a mera opportunità l’eventuale adozione di regole di trasparenza anche in tali affidamenti, senza che però l’adozione di tali eventuali regole significhi un “trasporto automatico” nelle regole del D.Lgs. 50/2016 oppure mutare la giurisdizione: è chiaro infatti che società magari completamente pubbliche potranno eventualmente mutuare regole pubblicistiche, anche secondo propri regolamenti interni, mentre altre società potranno ritenersi completamente libere fermo restando l’obbligo della congruità dei prezzi e dei costi, esattamente come qualsiasi operatore del libero mercato. In sostanza, un minimo di prudenza dovuto alla qualifica soggettiva del soggetto pur sempre pubblico può essere ben comprensibile ed opportuna.